נִישּׁוֹם, אינו יכול לבחור לשלם במדינה יותר מס ממה שעליו לשלם ולקבל זיכוי בגין אותו מס במדינת ישראל, ההחלטה, התקבלה עקב ערעור שהגישה חברת ‘פ.ק. גנרטורים’ כנגד רשות המסים. לטענתה, רשות המסים חייבת לאפשר לה להזדכות כל סכום המס ששילמה בברזיל בשיעור 15% (עוד כ-12 מיליון ₪) ולא רק על 10% מס שהיה עליה לשלם לשלטונות המס בברזיל על פי אמנת המס בין ישראל וברזיל.
■ רוצים עוד עדכונים? הצטרפו ל’כאן ישראל | כאן נעים | אתר החדשות המקומיות של כל המדינה ב’פייסבוק’ או ב’טוויטר’.
חברת הבת של המערערת (חברת ‘פ.ק. גנרטורים’) בברזיל, שכרה מאת המערערת גנרטורים ושילמה לה בגינם דמי שכירות. הבנק באמצעותו שולמו התשלומים למערערת, ניכה מס במקור בשיעור של 15% מהכנסות דמי השכירות ששולמו למערערת.
חב’ פ.ק. גנרטורים, טענה, כי היא נִישּׁוֹם (מי שחייב במס) זכאית ל’זיכוי ‘מס זר‘ בגין מלוא הסכומים ש’נוכוּ במקור‘ מהכנסותיה, בשיעור של 15%, ולא רק על 10% בהם זוּכתה על אֲמָנָת המס ביו ישראל וברזיל.
לטענת המערערת פ.ק. גנרטורים, האמנה נועדה להקל על הנִישּׁוֹם ולא להרע את מצבו. תכליתן הבסיסית של אמנות למניעת כפל מס כשמן, כן היא – מניעת כפל מס.
על רקע תכלית זו, אמנות אלו מקלות מטבען והן אינן יכולות להתפרש או להיות מיושמות בדרך המגדילה את נטל המס על הנישום. לעומת זאת, מקום בו האמנה מכבידה על הנישום, אין לה כל תוקף.
כמו כן, כי אף המשיב פקיד שומה חולון, מודה, כי אלמלא התקשרה, ממשלת ישראל באֲמָנָה, היה נמנע כפל המס והמערערת, הייתה זכאית לזיכוי בגין מלוא מסי החוץ ששולמו על ידה…
הרפורמה במס הכנסה – זיכוי בגין מסי חוץ” 31.12.2002, המכפיף את שיעור הזיכוי של המס הזר להוראות האמנה, אינו מקור סמכות לשלילת הזכאות שבדין.
לעומתה, רשות המסים, טענה באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב (“אזרחי“) כי לפי האמנה למניעת כפל מס שבין המדינות, היה על המערערת לשלם מס בברזיל בשיעור של עד 10% בלבד מהכנסותיה.
לכן, היא אינה זכאית לזיכוי מס בישראל בגין סכומים שנוכו במקור מעבר לשיעור זה.
הווה אומר, כי הסכומים שנוכו במקור על ידי הבנק המשלם, העולים על 10% מהכנסות המערערת, מהווים מס וולונטרי שהמערערת אינה זכאית לזיכוי ממס בגינו בישראל.
יש לציין, כי במהלך דיוני השומה, פקיד השומה ביקש מהמערערת לפנות לרשות המסים הברזילאית בבקשה להחזר המס שנוּכה ביֵתֶר,
אולם, המערערת פ.ק. גנרטורים, סירבה באופן תמוה לפנות לרשות המיסים בברזיל בבקשה להחזר מס.
ולא מיצתה את ההליכים מול רשות המסים בברזיל לשם קבלת החזר המס.
גם במסגרת ההליך המשפטי נתבקשה המערערת שנית לפנות לרשות המסים הברזילאית על מנת לברר את עמדתה באשר לשיעור המס הנכון.
המערערת פ.ק. גנרטורים, פנתה לרשות המסים הברזילאית אשר השיבה, כי בהתאם להוראות האמנה, שיעור המס שיש לשלם בברזיל עבור התמלוגים יעמוד על עד 10%, ובלבד שאין מדובר ב”מוסד קבע“.
גם לאחר שנתקבלה תשובת רשות המסים בברזיל, המערערת סירבה לפנות לרשות המסים הברזילאית בבקשה להחזר מס.
█ “לא הנישום הוא שקובע את חלוקת המס, אלא המדינות, ונישום לא יכול לקבוע על דעת עצמו, כי הוא מעדיף לשלם יותר מס למדינה אחת על פני רעותה, בניגוד לאשר נקבע באמנה”.
במסגרת פסק הדין, קבעה כבוד השופטת ירדנה סרוסי, שופטת בית המשפט המחוזי תל-אביב, כי: “ניתן להיווכח, כי האמנה, וכן סעיף 200(א) לפקודה, שותקים בעניין זיכוי בגין מס ששולם שלא בהתאם להוראות האמנה או הדין.
כבמקרים רבים בהם המקור הנורמטיבי שותק בעניין מסוים, ניתן לפרש את השתיקה בשני אופנים; הראשון, כי מדובר בשתיקה מכוונת, ולפיכך בהתאם לאמנה, יש לזכות נישומים בגין כל מס ברזילאי ששולם, כעמדת המערערת;
הפירוש השני, כי מדובר בחוסר המצדיק השלמה על ידי בית המשפט (“לקונה“), ויש לזכות נישומים רק בגין מס ברזילאי ששולם בהתאם לאמנה, כעמדת המשיב… בנקודה זו, דעתי היא כדעת המשיב…”. (סעיף 49 לפסק דין)
סעיף 200(א) לפקודה, קובע, כי; “מסי חוץ, כשהם מתורגמים לשקלים חדשים, ששולמו על הכנסות חוץ החייבות במס בישראל, יותרו בזיכוי כנגד מסי ישראל לפי פקודה זו בהתאם להוראות סימן זה”.
בהתאם לסעיף 196(א) לפקודה, הוראות האמנה גוברות על הדין הפנימי בישראל במקרה של סתירה ביניהם.
“במסגרת האמנה, נקבע כיצד תחולק “עוגת המס” בין ישראל לברזיל. קביעת האופן בו תחולק “עוגת המס” בין מדינות שהתקשרו באמנה למניעת כפל מס נמנית עם התכליות המרכזיות שאמנות אלו נועדו להגשים, יחד עם מניעת כפל מס ומניעת התחמקות ממס” (סעיף 56 לפסק דין)
“מכל מקום, בענייננו, הסכימו ישראל וברזיל, כי ביחס להכנסה מ”תמלוגים” … ששולמו למערערת פ.ק. גנרטורים, תעמוד זכות המיסוי הראשונית לברזיל, אך זאת עד לשיעור של 10%.
בכך הסכימו המדינות, כי מס בשיעור של 10% מההכנסות ישולם לברזיל, ואילו היתרה תשולם בישראל“. (סעיף 58 לפסק דין)
משעה שהמדינות הגיעו להסכמה הדדית בדבר אופן גביית המס, גם הזיכוי שיינתן בישראל כנגד המס ששולם בברזיל, צריך שיוגבל לשיעור שנקבע באמנה.
זהו צדו השני של אותו המטבע, שאם לא כן, יהיה הנישום הוא זה שייקבע הלכה למעשה את חלוקת המס בין המדינות, באופן הנוגד את תכלית האמנה.
“לא הנישום הוא שקובע את חלוקת המס, אלא המדינות, ונישום לא יכול לקבוע על דעת עצמו, כי הוא מעדיף לשלם יותר מס למדינה אחת על פני רעותה, בניגוד לאשר נקבע באמנה“. (סעיף 61 לפסק דין)
כמו כן, הוסיפה כבוד השופטת ירדנה סרוסי, שופטת בית המשפט המחוזי תל-אביב שיצוין, כי בשנים; 1991 עד 2014, עבדה כמנהלת לשכה בכירה בלשכה המשפטית ברשות המסים. ובשנים; 2014 עד 2016, עבדה כמנהלת משרד מיסוי מקרקעין (תל-אביב) ב-רשות המיסים;
“אעיר בהקשר זה, כי סביר בעיניי, כי בהתאם להוראות סעיפים 199 ו-200 3, לפקודה, ככלל, “מסי חוץ” כוונתם מסים ששולמו על פי דין, קרי; אף לפי הוראות האמנה המהווה “דין“, ולא מסים ששולמו שלא על פי דין, או באופן “וולונטרי“.
הגיונה של קביעה זו, עומד בצדה, שכן כך הנישום, שהוא בעל הידע והעמדה הטובה ביותר לטפל בענייני המס שלו, יוודא, לפחות באופן ראשוני, שלא שולם מס ביתר.
█ “אין מקום לנכות את המס ששולם ביתר כהוצאה בייצור הכנסה, בין אם מדובר ב”מס” ובין אם לא מדובר ב”מס” שכן המס ששולם לא שולם לצורך ייצור ההכנסה…”.
“לסיכום עניין זה, האמנה נועדה להסדיר את חלוקת תשלום המס בין המדינות. ככל שהנישום לא פועל לפי הוראות האמנה, לא ניתן לומר, כי האמנה היא זו שהרעה את מצבו, אלא שהוא זה שהרע את מצבו.
לא ייתכן, כי הנישום יהיה אדיש לאמנה ולקביעותיה המפורשות, בהתבסס על ההנחה, כי הוא ממילא יקבל זיכוי בגין מלוא המס ששילם בפועל.
על הנישום לוודא, למצער באופן ראשוני, ש‘גביית המס הזר’ נעשית לפי האמנה, ואם לא כן, עליו לשאת באחריות לתשלומו ביתר“. (סעיף 77 לפסק דין)
“… אולם, כל עוד הנישום, יכול לגרום באופן סביר לתיקון השומה או להשבת מס ששולם על ידו ביתר והוא נמנע מלעשות כן, המחדל מוטל עליו, ולא על רשות המס הזרה, ועל הנישום לשאת בתוצאות מחדלו בהתאם”. (סעיף 78 לפסק דין).
“בכל הנוגע לטענת המערערת בדבר חוסר-הסיכוי לקבל החזר מס בברזיל, הרי שלא ניתן להגיע למסקנות בדבר התנהלות רשות המסים הברזילאית על סמך ספקולציות והשערות של עדי המערערת פ.ק. גנרטורים, חלף קבלת עמדה רשמית.
מדובר בטענה חמורה בעלת השלכות רוחב משמעותיות בכל הנוגע להסדרי המס השונים אל מול ברזיל, שראוי היה לבססה בראיות משמעותיות וברורות, לרבות בדוגמאות, אסמכתאות ומסמכים”. (סעיף 83 לפסק דין)
דוברת מחוז תל אביב, באגף דוברות הסברה ותקשורת של משרד המשפטים, עורכת דין הילה ימיני, מסרה לאתר ’כאן ישראל| כאן נעים | אתר החדשות המקומיות הוותיק של כל המדינה’ כי לאור האמור, קיבל בית המשפט, בעניין זה את טענת רשות המסים, כי בנסיבות בהן המערערת לא פנתה לרשות המיסים בברזיל בבקשה להחזר מס.
וכאשר עולה מתשובת רשות המסים הברזילאית, כי היא ו’רשות המסים‘ רואות עין בעין, אין להורות ל’יחידה למיסוי בין-לאומי‘ לקיים הליך של הסכמה הדדית. זאת, להבדיל ממצב בו רשות מס זרה מסרבת להשיב מס ששולם לה ביתר ושלא בהתאם להוראות האמנה.
למען הסר ספק, יובהר, כי אין מקום לנכות את המס ששולם ביתר כהוצאה בייצור הכנסה, בין אם מדובר ב”מס” ובין אם לא מדובר ב”מס“, שכן המס ששולם לא שולם לצורך ייצור ההכנסה.
סיכומם של דברים, הערעור של המערערת פ.ק. גנרטורים, נדחה. את רשות המסים, ייצג עורך דין אדם טהרני, מטעם פרקליטות מחוז תל אביב (“אזרחי“).
◄אל פסק הדין; עוסק מורשה 17-02-45306 פ.ק. גנרטורים וציוד בעירבון מוגבל נגד פקיד שומה חולון.
